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    2018 - 11 - 27
    四川省資中縣人民法院指定我公司擔任四川沙淇實業有限公司重整管理人       2018年11月5日,四川省內江市中級人民法院裁定受理了四川沙淇實業有限公司重整申請,并于當日同時裁定此案交由四川省資中縣人民法院審理。經過人民法院的嚴格遴選,我公司被指定擔任四川沙淇實業有限公司的重整管理人。
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    2019 - 04 - 16
    2019年4月14日,由四川省新的社會階層人士聯誼會主辦、北京浩天信和(成都)律師事務所承辦的“助力一帶一路 服務金融創新”2019法律高端論壇在成都華爾道夫酒店舉辦。     參與本次論壇有來自律師事務所、資產管理公司、破產管理人等業內機構的嘉賓。與會嘉賓各抒己見,暢談中國不良資產市場的“新機遇、新生態、新挑戰”。      集團董事長曹愛武先生作為特邀嘉賓參加此次論壇,并在“不良資產收購與處置圓桌論壇”上就“破產重整對不良資產處置的作用”作了專題發言,簡要解讀《破產法司法解釋三》及《全國法院破產審判工作會議紀要》,其觀點得到了與會嘉賓的高度認同,引發了熱烈的討論。
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    2019 - 10 - 22
    為進一步完善市場主體退出機制,優化山西省營商環境,由山西財經大學法學院聯合山西省法學會破產與重組研究會主辦的“市場主體退出制度改革與破產法市場化實施研討會”暨“第二屆山西破產法論壇”于2019年10月19日在山西太原晉祠賓館會議中心隆重舉行。本次論壇邀請特邀北京市破產法學會會長、中國人民大學破產法研究中心主任、法學院教授、博士生導師王欣新,山西省高級人民法院破產庭庭長張健康等嘉賓,與會人員涵蓋黨政機關、法院系統、律師行業、金融機構、中介機構、大中型企業等領域,有來自北京、上海、浙江、四川、河北五個省、市及山西省內破產領域的專家、學者共計300余人。集團董事長曹愛武先生應邀參加了此次論壇,并作為嘉賓從管理人角度重點闡述了金融債權在破產程序中的特殊地位及保護措施。同時,曹愛武先生以房地產案件為例結合《破產法司法解釋三》,進一步分享了對共益債務的理解。數小時的高強度主題研討,多位嘉賓圍繞破產法的理論與實踐、案例進行了廣泛而深入的探討。我們深信:此次論壇必將對進一步推進破產制度建設、改善營商環境產生積極而深遠的影響。
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    2020 - 08 - 17
    012020年8月13日,豪誠集團財審中心總監、中正財稅公司總經理雷加林到訪海南云聯律師事務所,并與海南云聯律師事務所創始合伙人徐政、創始合伙人郭帥、王政律師座談交流。座談會上,雷加林總監介紹了豪誠集團的主要業務領域和近兩年的發展情況,服務涵蓋法律、財務、稅務、投融資等領域。徐政主任也對云聯所的主要業務范圍、發展理念、運營管理模式、文化建設等方面進行了介紹。隨后,雙方就合作領域和合作模式進行了深入地交流和探討。02雙方通過交流,達成戰略合作共識:資源共享、信息互通、技術互助,利用我公司在破產業務領域的優勢,結合云聯所律師團隊的專業能力,拓寬發展空間,實現合作共贏,在破產清算、破產重整及債務重組等業務方面共畫藍圖。
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    2020 - 11 - 10
    《中華人民共和國民法典》已于2020年5月28日經第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過,2021年1月1日施行。民法典實施在即,為了準確理解法律規定,全方位提升員工執業能力,提高員工依據民法典有效解決實際問題的能力,集團決定于11月開展民法典系列培訓會。2020年11月6日,第一場培訓如期舉行,本次培訓由四川方法律師事務所合伙人覃萬秋律師主講。本場培訓會內容為民法典總則編。覃律師理論結合實踐、實體聯系程序、深入淺出地對總則編重要條款進行了詳細解讀。聽取本次培訓后,集團員工紛紛表示,通過此次培訓,對民法典有了較為深刻的理解,增加了靈活運用民法典的知識儲備和信心。

    從破產法立法指南探索合并破產之類型

    日期: 2018-11-21
    瀏覽次數: 133

    從破產法立法指南探索合并破產之類型

    文章來源:微信公眾號“京師律見”

    本文作者: 胡濤:北京市京師(武漢)律師事務所主任、破產重組與投資并購法律事務部主任。陳維:北京市京師(武漢)律師事務所破產重組與投資并購法律事務部律師。

    摘要:公司法與破產法是商法的典型代表,意思自治與誠實信用原則為主要的適用標準,基于此,破產法由制定之初僅用于調整單一企業破產,但隨著經濟結構的不斷轉型和發展,經營遇到障礙時加以調整和修復,便出現了關聯企業合并破產的處理模式。早期的合并多是程序上的合并,即將合并破產的方案提請各關聯企業債權人審議通過后,再進行合并,各程序間相對獨立。經驗在實踐中不斷的得到改良,合并程序逐漸提前至受理階段、申請主體亦從關聯企業成員擴展到非關聯企業成員。本文在對破產法立法指南進行解讀的基礎上,結合我國破產運用之實情,擬對關聯企業合并破產的相關問題予以歸納總結并予以補充。

    關鍵字:關聯企業 ?人格混同 ?意思自治??組織合并 ?實質合并

    (一)概述

    1、關聯企業之成因

    我國法律對于企業的概念定義等同于“公司”,法律賦予公司法人基本的權利和義務,如起訴、被訴、持有和轉移財產、簽訂合同以及納稅等。公司的持久性特征保證了公司人員變動的情況下,不影響公司法人的存在;公司的有限責任制為投資風險設立了一道防火墻,起到鼓勵投資的作用。法律規定了公司成立的要求,規定了成立后的后果,公司形式有助于提高商業事務秩序的確定性,與公司發生交易的人可以信賴公司的法人資格及其附帶的權利、義務和責任。

    公司法是典型的商法,商法是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。其調整的行為具有顯著的營利性特征,包括:公司法、保險法、合伙企業法、破產法、海商法、票據法等。意思自治原則和誠信原則主導著商法主體的交易活動,亦是以誠信原則保證交易的安全。主要表現在如:當事人欲通過不履行誠信義務或通過商行為、商事法律之漏洞來獲取顯失公平的利益,受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進行調整,或者采取要求他方主體依誠信原則解釋該商行為或商事法律,從而使其免受不必要之損害。

    在市場經濟逐漸發展的過程中,關聯企業逐漸成為一種重要的經濟現象,其表現出以下幾個特征:①是一種具有獨立法人人格的企業之間的聯合體;②是由多種聯系紐帶連結而成的企業群體;③其形成必定是基于特定的經濟目的。

    我國的關聯企業在改革開放的過程中,經過內部擴張而逐漸形成。起初,各企業控制著自己的財務、技術或商業力量;后來這些單一的主體向外擴張,從法律和經濟上去控制其它企業;再后來從同一市場延伸到不同的市場,從相關領域延伸到無關領域,如產品、地理位置等的不同。且交叉擔保融資已經成為關聯企業籌措資金的一種重要手段。

    2、關聯企業之國際認定

    破產法立法指南第三部分破產企業集團對待辦法中以“企業集團”的形式對關聯企業定義為“以控制權或舉足輕重的所有權而相互聯結的兩個或多個企業”。國內也有學者給出定義為“兩個或兩個以上獨立的公司之間的資本參與、企業協議、義務關系、認識連鎖或其它手段形成的一種企業聯合”。

    實踐中關聯企業的存也表現出各種形式,如因特定目的而設立的全資子公司、擁有部分股權的子公司、控股子公司、業務姊妹公司、分級子公司、服務公司、休眠公司、以家庭成員連鎖交叉董事制、股本所有權等。

    關聯企業之間往往會選擇一家企業為主導,其它企業輔助運營之模式,本文均以母子公司來舉例說明:子公司沒有獨立的決策權,母公司對子公司實行嚴格的控制,通過母公司的集中財務運作向子公司分配股本、借貸資本,決定子公司經營和財務策略,制定業績目標、決定管理層人事任免、監督各子公司之活動等。在某些由家庭成員控制的連鎖交叉型關聯企業中,一般比較重視經濟效益的統一性,其最大的動力來源即關聯企業股息免稅、相互擔保融資,整體的利潤與虧損合并計算。? ? ? ? ? ?

    關聯企業的關聯方式主要分為:橫向關聯和縱向關聯兩種。橫向關聯側重于業務范圍的延伸,可能是相關領域,也可能是無關領域的多個行業。縱向關聯則側重于從法律和經濟上控制其它企業,會通過收購上下游企業來穩固行業地位,縱向關聯的發生往往可能伴隨著行業壟斷。

    判斷關聯企業之間的關聯化程度,《貿易法委員會破產法立法指南》中對集團一體化程度的判斷給出了些參考標準:

    ①集團經濟組織形式:如行政結構是集中安排亦或是保持各成員獨立性之區別,集團成員運營資金之來源是集團供資亦或是以自有財產為其它成員的貸款提供擔保,人事事務是否集中管理,集團對政策、經營和預算做出關鍵決定的限度,以及集團業務縱向及橫向的融合程度;

    ②集團如何對營銷進行管理:如集團內銷售和購買的重要性,共同商標、標識和廣告方案的使用,以及產品保證的提供;

    ③集團公眾形象:如集團表現為單一企業的程度,以及在對外報告,例如對股東、監管者和投資者的報告中將集團各成員的活動稱為集團業務的程度。

    因關聯企業主營控制公司考慮得并非某一個公司的利潤與虧損,而是資金的最佳用途,故,除了以上可參考的標準外,關聯企業間是否存在如下情形:利潤上繳、相互貸款、資產轉移和擔保、向非自身債權人付款等,也都可以作為關聯化程度的判定標準。

    3、關聯企業之國內認定

    探求關聯企業,必然會涉及到企業法人人格高度混同的現象,有必要厘清“揭開公司面紗制度”與“法人人格混同制度”這一組概念的區別。

    揭開公司面紗制度:來源于英美法系國家的使用術語,主要是指《公司法》第20條第3款的規定:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任”,其目的主要是使股東(自然人和企業)承擔子公司債務的連帶責任,立法以“自然人逃避債務”作為適用條件。

    法人人格混同制度:大陸法系國家則稱為法人人格否定,從破產法的角度來理解,其在破產程序中是一種特殊處理的手段,尤其是我國破產制度尚未適用于自然人的情況下,一般不延伸到自然人。此種人格否定是全方位徹底的最終否定,不再以自然人逃避債務為適用條件,而是上升了一個高度,使關聯企業成員之間的所有債權債務關系完全消滅,財產完全合并,強調對債權人利益的保護。其表現形式:母子公司、控股公司、集團公司等。

    然而,對于關聯企業的認定,我國公司法中沒有做明確的解釋,只散見于《稅收征收管理辦法》、《稅收征收管理法實施細則》中有若干規定。《稅收征收管理法實施細則》第五十一條規定:稅收征管法第三十六條所稱關聯企業,是指有下列關系之一的公司、企業和其他經濟組織:

    ①在資金、經營、購銷等方面,存在直接或者間接的擁有或者控制關系;

    ②直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制;

    ③具體辦法由國家稅務總局制定。

    類似的規定如《企業所得稅法實施條例》第一百零九條中體現。《特別納稅調整實施辦法(試行)》(國家稅務總局制定)第九條對關聯關系進行了詳細列舉 ,所得稅法實施條例第一百零九條及征管法實施細則第五十一條所稱關聯關系,主要是指企業與其他企業、組織或個人具有下列行為之一:

    ①互相持股;

    ②互相擔保;

    ③董監高間互相兼職;

    ④一方經營活動以另一方提供的工業產權、專有技術等特許權證;

    ⑤一方的購買或銷售活動主要由另一方控制;

    ⑥一方接受或提供勞務主要由另一方控制;

    ⑦一方對另一方的生產經營、交易具有實質控制,或者雙方在利益上具有相關聯的其他關系。

    無論關聯企業還是揭開公司面紗的概念,其最終落腳點,是要證明目標企業法人人格高度混同,以便能準確的運用相關法律予以調整。

    4、法人人格混同之判定

    關聯企業的關聯化要達到何種程度即構成企業法人人格混同之理由?我國相關法律并未做出明確的規定,現有法律用來處理單一公司實體可能效果比較顯著。但我國對于法人人格高度混同的關聯企業是大量存在的,集中體現在江浙地區的家族式運營企業中,這就造成了一種“多米諾骨牌效應”,一家企業陷入債務危機可引發相關企業同時或前后出險,甚至全部進入破產程序。

    上海高院民二庭曾經出臺了《關于審理公司法人人格否認案件的若干意見》(以下簡稱上海《若干意見》)

    (1)?意見第5條,《公司法》第20條第3款公司法人人格否認原則,應注意審查以下三項要求:

    ①股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為;

    ②逃避債務;

    ③嚴重損害公司債權人利益。

    (2)意見第8條,對人格高度混同的認定進行了具體細化,下列情形持續、廣泛存在的,可以綜合認定股東與公司人格高度混同:

    ①(財產混同情形)存在股東與公司資金混同、財務管理不作清晰區分等財產混同情形的;

    ②(業務混同情形)存在股東與公司業務范圍重合或大部分交叉等業務混同情形的;

    ③(人事混同情形)存在股東與公司法定代表人、董事、監事或其他高管人員相互兼任,員工大量重合等人事混同情形的;

    ④(場所混同情形)存在股東與公司使用同一營業場所等情形的。

    (3)總結歸納得出法人人格高度混同又可以分為:嚴重喪失法人財產獨立性、嚴重喪失法人意志獨立性。

    ①嚴重喪失法人財產獨立性

    A.?流動資金、貨幣資產、固定資產等主要經營性財產,在占有、使用、收益、處分等方面難以區分的;

    B.?財務賬簿、會計憑證難以區分,或者混合使用共同賬戶的;

    C.?生產經營場所未予明確區分的;

    D.?其它可以認定關聯企業嚴重喪失法人財產獨立性的情形。

    ②嚴重喪失法人意志獨立性

    A.?主要經營業務相同,交易行為、交易方式、交易價格等受控企業的支配的;

    B.?相互擔保或交叉持股的;

    C.?董事、監事或高級管理人員交叉兼職的;

    D.?受同一實際控制人控制,關聯企業成員對人事任免、經營管理等重大決策事項不履行必要程序的;

    E.?其它可以認定關聯企業嚴重喪失法人意志獨立性的情形。

    最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定(六)(第五稿2013年4月-法院系統征求意見稿)中采取了與上述規定一致的認定意見。

    (二)關聯企業合并破產

    破產法是我國商法的典型類型之一,亦秉承著意思自治與誠信原則之靈魂。企業進入破產程序后,最重要的處理階段是如何將企業的剩余價值在諸多利益相關方之間進行資源再分配,這個過程涉及的利害相關方主要有:債務人、債務人的原股東(含控股股東和中小股東)、債權人、戰略投資方,但這些利益相關方的再分配標準目前并無相關法律程序予以明確。簡言之,企業破產程序即為債務人、債權人、股東、投資方基于破產財產價值最大化、提高債權人清償率的原則,利害關系人之間進行相互妥協、諒解、合作的過程。

    關聯企業之現狀是現實存在的,且已無處不在。我國現有的法律針對單一企業的處理效果較好,但涉及關聯企業破產時,立法不明確,破產管理人不得不去面對,從而逐漸形成了一些可行性的解決辦法,以便能夠針對性的解決各類問題,且準確反映出現代經濟之現狀。

    由于企業關聯的形式復雜多樣,理論和實務界亦不再局限于把實質合并原則作為關聯企業合并破產的唯一標準和唯一模式,開始探討非實質合并下關聯企業合并破產模式,?如未達到人格混同之標準基于自愿情況下的合并破產。

    1、債務責任之延伸

    關聯企業法人人格高度混同帶來的直接結果便是債務責任延伸之問題,前文我們分析了關聯企業的認定及法人人格混同的判定。

    按照關聯企業間各成員混同之程度,實踐中可以做出以下幾種劃分:

    ①關聯企業無混同:即關聯企業之間雖然存在關聯關系,但法人人格相互獨立,不存在嚴重喪失法人財產獨立性、嚴重喪失法人意志獨立性法人人格高度混同之情形,債權債務相對獨立,互不干擾。

    ②關聯企業不完全混同:即其中一部分成員在經營過程中因統一做帳、統一管理逐漸造成財產、業務、人事、場所難以區分之情形,造成部分企業法人人格高度混同,另一部分成員經營管理則相對獨立。此類混同模式多數存在于橫向擴張的企業中。

    ③關聯企業完全混同:各成員成立之目的即在于輔助母公司或主控企業完成各類特定的目標如取得特定的資質或獲得特定的貸款等,此類混同模式多數存在于縱向擴張的企業中,在我國的中小民營企業中比較常見。

    在關聯企業成員部分或全部進入破產程序時,債務責任劃分成為實踐中的難點。在某些個人破產制度已健全的國家,其法律規定可以根據個案情況向個別債權人提供以下救濟,即在特定的情況下,已經進入破產程序的集團成員所負外部債務無法得到的清償的情況下,其償債責任范圍可以延伸至集團非破產成員和相關高級管理人員。

    總結歸納各國破產法律,認定債務可延伸的種類很多,以母子公司舉例說明通常可以分為以下幾類:①母公司可能會為維護其自身利益,而讓其中一個或多個子公司虧損經營;②母公司采取欺騙的手段抽走子公司的資產或者子公司成立之目的即為欺騙債權人;③人為的將母公司化整為零,將母公司分成諾干子公司,無視各主體的有限責任,或將個人資產與公司資產嚴重混同,設立子公司對外簽署合同但并未予以明確母公司責任,使債權人基于信賴關系而認定為交易對象為子公司而非母公司,以逃避合同的法定義務;④對股東的提款或退款超過可分配的利潤,造成企業資本枯竭;⑤母公司明知子公司可能或已經進入破產程序的情況下,仍然允許或指示其對外舉債等。

    基于上述情況,一家企業進入破產,則可能牽出多家關聯企業,例如實踐中管理人在承辦某公司的破產清算案件過程中,通過審計發現該公司為集團公司下的子公司,同一集團公司控制下的子公司達11家,管理人隨即委托審計單位進行專項審計,組織固定證據,在確認11家關聯企業確實達到人格高度混同的情況后,向法院提出合并破產之申請,最終法院予以合并受理。

    2、合并破產之分類

    本文側重于探討關聯企業合并模式中破產清算和破產重整兩種程序。基于債務人之意愿可分為被動合并與主動合并。

    ①被動合并:也稱法院裁定合并(Court ordered pooling),在債務人(往往體現在母公司經營狀況良好,子公司資不抵債且進入破產程序等)非自愿的情況下,由債權人提供線索或管理人履職過程中發現母子公司存在法人人格嚴重混同損害債權人利益之情形,報經法院審核后予以合并清算或重整,被動合并往往較多的體現在清算程序中。

    ②主動合并:也稱自愿合并(voluntary pooling),債務人自愿的情況下在破產申請之初關聯企業各成員(含母公司)進入破產程序,或部分子公司申請破產后主動配合關聯企業合并破產。

    基于合并形式可分為實質合并與程序合并,有的學者還歸納出來另一種程序協調的模式,?程序協調常見于破產重整與和解過程中,實踐中也不乏有管理人或者審判法官亦持相同的觀點。

    ①實質合并:破產法指南中對實質合并給出了如下定義“將企業集團兩個或兩個以上成員的資產和負債作為單一破產財產的組成部分對待”。?可以將其理解成一個“視為”制度,即保持各關聯企業組織結構獨立的前提下,將多個關聯企業視為一個整體或一個擬制的法律主體,法院在適當的情況下可以不考慮關聯企業每個成員的獨立身份,而將其資產與負債合并,在統一財產分配與債務清償的基礎上進行破產清算或重整,清算或重整結束后企業存續與否應根據其自身意愿或留給市場自行調節,管理人或法院無需強加干涉。

    ②程序合并:類似于“訴的合并”各關聯企業仍保持法人人格的獨立,資產與債務分別歸結與清算,此類合并模式常見于關聯企業混同程度不高,債權債務關系較為明朗的情況下,法院無需突破公司法中法人人格獨立之界定。

    ③程序協調:是指關聯企業破產時,通過法院、管理人和債權人等利害相關人的合作,協調各個破產程序的管理和進行,以保持清算或重整之效率,如存在關聯企業被指定若干管理人之情形,可允許某一管理人(可能是母公司管理人)在協調程序方面起主導作用,實踐中部分案例則是以法院為主導權限。

    從實質合并到程序合并再到程序協調,利害關系人的主觀意愿性逐漸遞增 ,前兩種多數基于法院主導的嚴格司法意義下的破產程序,其主觀能動性不夠強烈多數情況為各方利害關系人被動承受,雖然人格混同與實質合并存在因果關系,即便合并的裁定均由法院下達,但筆者認為應當以相關利害關系人協商一致為前提;而后者程序協調則是在前兩者的基礎上有所擴充,可以運用于跨區域合并破產、庭前重組、預重整、清算組等制度中,利害關系人的意思自治原則在此類模式中顯得尤為重要。

    不管是在非破產程序中對法人人格混同的關聯企業采取的揭開公司面紗的處理方式,還是在破產程序中采取的實質合并處理方式,都是為了糾正原法人人格混同情況下不當行為產生的法律后果,而并不是對關聯企業修改工商登記以采取組織合并的措施。

    3、合并破產之申請

    企業破產法第七條規定了破產程序的申請主體含債務人、債權人、依法負有清算責任的人,其中依法負有清算責任的人在企業未進入破產程序前為出資人,進入破產程序后還包括了破產管理人等。早期的合并是將合并清算或重整方案提請各關聯公司債權人會議通過后,才進行合并程序的推進,實踐中積累了部分實務經驗后,個案中才逐漸出現法院在關聯企業合并破產申請受理階段根據實質審查即裁定進入破產程序,從而簡化了債權人會議表決流程。

    (1)?申請方式

    合并破產的申請方式大致可分為以下幾種:

    ①組織合并進入破產。法院通過審查發現確實存在關聯企業人格高度混同之情形,為便于后續破產工作的開展,可準許關聯企業先行通過公司法上的組織合并,對關聯企業成員個數進行人為篩選和減少,僅保留母公司或主控公司,再由篩減后的企業申請進入破產程序。此類方式根據地區的差異,也存在適用上的不同,有的地區因配套制度的不完善,注銷往往存在各類障礙,故此類方式僅在個案中進行了嘗試。

    ②聯合申請進入破產。各關聯企業保留主體資格,聯合申請并進入破產程序,而后經過實質合并的方式進行清算或重整。基于我國公司法法人人格獨立之限定,此類方式在我國運用得比較廣泛,特別是針對中小民營企業。

    ③單獨申請選擇合并。各關聯企業單獨申請并各自進入破產程序,再根據混同程序選擇程序合并或者實質合并等處理方式。此類方式可能涉及到不同企業由不同法院受理從而指定不同管理人,或者因各案受理時間不一致存在實質合并的條件下導致程序銜接困難,造成司法資源的浪費。

    ④管理人申請實質合并。單一企業進入破產程序,管理人履職過程中發現該企業與關聯方存在混同情形,基于廣大債權人利益考慮,管理人向受理法院申請各關聯企業合并破產。此時,管理人擁有關聯企業最完備的信息,也是對實質合并是否妥當是否可取最有評價條件的。

    ⑤受理法院依職權實質合并。?其合并之原因類似于管理人申請,以保護債權人的整體利益為原則。

    (2)特殊的申請主體

    上述筆者介紹了組織合并后申請、單獨或聯合申請、管理人申請等多種方式,無論哪種方式,是否每個進入合并破產的企業必須達到破產程序啟動之標準?且合并破產的企業是否必然相互關聯?

    上文中我們提到,公司法、破產法是典型的商法代表,亦秉承著商法意思自治及誠信原則之靈魂,協商一致是商法運行之前提。我國破產法通常只適用于被確認為符合破產程序啟動標準的企業,目前破產實務中的大部分合并,多數是基于實質合并狀態下的被動合并。在破產程序并無司法強制裁量權的干預下,筆者認為,關聯企業非破產成員、非關聯企業成員也均可基于自愿申請之基礎,納入破產程序合并處理,特別是重整程序。

    ①關聯企業非破產成員列入申請。相對獨立的關聯方進入破產程序后,部分關聯企業的非破產成員雖從外觀上看并未達到破產申請的標準,也可納入申請范圍。

    ②非關聯企業成員列入申請。此類企業之間并非常見的投資、從屬關系,而是相互獨立平等可為基于特定經濟目的,?通過組織分工等特定手段形成的合作單位。

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    這些特殊的申請主體在破產程序中起到決定案件走向與處理結果的關鍵作用。重整程序中,基于業務的完整性等因素而自愿合并重整,從而保證事業存續;清算程序中,基于社會責任和提高債權清償率等因素而自愿合并清算。

    (3)資產合并之結果

    合并后的債務人資產具有以下幾方面特征:①關聯企業間債權債務消滅,從而排除了關聯企業內部成員間互負債務的表決權;?②通過各利害關系人間的意思自治原則來減少裁定合并(或者法院強制合并)帶來的爭議;③同類債權同等受償;④債權人對于債務的追索不再限定于特定的資產范圍;⑤關聯企業互保抵銷、連帶債權合并、同一債權人并戶,有效的排除關聯企業間資產轉移、逃廢債之情形;⑥高管工資合并,核減關聯企業職工的平均工資等。

    4、合并后的資產歸結

    無論是被動合并還是主動合并,關聯企業資產歸結問題一般出現在以實質合并為處理前提的案件中,實質合并的核心是將多個關聯企業視為一個整體或一個擬制的法律主體,突破法人人格獨立之限定將資產與負債合并,統一分配與清償。筆者認為,依據實質合并與股權出售式重整之特點,兩者可以結合運用,以減少重整工作之障礙。

    “出售式重整模式”也稱為事業讓與型重整,即將債務人營業之全部或主要部分讓與他人,而以所得對價(繼續企業價值)分配于諸債權人。?出售式重整主要包括三個類型,即資產出售式、股權出售式和反向出售式。其中股權出售式重整通過債務人設立全資子公司并出售其股權的方式進行,即債務人以具有重整價值的資產出資設立全資子公司,之后債務人出售該子公司的全部股權,用子公司股權的轉讓所得款來清償債務,從而保全債務人的事業,實現破產重整。

    實踐中關聯企業合并破產進入程序后,管理人可以新設一子公司,用以接收各關聯企業的優質資產并加以整合,此類合作模式存在以下典型優勢:可有效的優化配置、分離低效資產、切斷或有債務解決實踐難點。

    破產清算與重整的立法本意應以是否有利于社會和各方利害關系人利益為原則。如同前文所述關聯企業非破產成員、非關聯企業破產成員基于自愿之前提,亦可以納入合并破產申請之主體。同理,其資產亦可納入破產財產范疇。

    未出現破產原因的企業能否納入破產范圍,則最主要的還是兼顧意思自治原則及法院的裁量權。破產法立法指南建議非破產成員基于自愿原則納入到破產清算或重整范圍內的,由該企業的管理層、董事會做出相應的決定,在自愿合并出現不公平等情況下,法院介入并對結果予以糾正或恢復。實踐操作過程中不乏也存在反對聲音。特別是非破產企業的債權人,認為企業納入破產程序會拉低其現有的債權清償率,對其利益造成影響,債權人對該企業存在“期待利益”。我們可以參考美國的司法裁判思路,法院可以裁定基于該非破產企業而不是整個關聯企業的考慮設定債權的債權人有權取得不低于其在未進行實質合并前所獲得的清償。解決這一問題的時機可以適時的納入聽證程序。2018年3月最高院印發《全國法院破產審判工作會議紀要》第33條要求:實質合并申請的審查。人民法院收到實質合并申請后,應當及時通知相關利害關系人并組織聽證,聽證時間不計入審查時間。人民法院在審查實質合并申請過程中,可以綜合考慮關聯企業之間資產的混同程序及其持續時間、各企業之間的利益關系、債權人整體清償利益、 增加企業重整的可能性等因素,在收到申請之日起三十日內作出是否實質合并審理的裁定。

    在法院的主導下,管理人、債務人、債權人、出資人、職工代表、債權人會議主席、異議人等,主要對管理人搜集的關于債務人企業混同證據的質證、對非破產成員納入破產程序的異議。在各企業并未被宣告破產前,債務人企業及各利害關系人的法律地位和實際情況均沒有發生根本性的改變,故應充分肯定各利害關系人的程序參與權。

    5、合并后的債務清償

    (1)實質合并中的反對聲音

    實質合并無論是被迫合并還是自愿合并的結果并不能導致合并企業的資產總量的增加,只不過使不同各成員企業債權人的清償比例趨于相同。那么就會出現有的債權人清償比例提高,有的則降低,利益受損方的必然會存在反對之聲:①享有關聯企業交叉擔保的債權人,單獨破產程序中,主債務人無法清償的部分原本可以向擔保企業分別申報分別索償,合并后同一債權人需要并戶,債權清償來源減少,清償額降低。②優質資產所在企業的債權人,如資產所有權比較集中的母公司,子公司的債權追索范圍延伸至母公司后,導致母公司債權人清償額降低。③非破產企業的債權人或中小股東,為提高破產清算企業的債權清償率或挽救破產重整企業的事業,自愿納入破產程序,原本可能得到全額清償的債權人或存在股東收益的出資人,此時的權利卻無法得到保障。

    筆者認為,基于公平原則之考慮,為解決上述問題可以參考美國破產法的司法實踐:①將非破產企業債權人的債權排除在合并程序之外,即該企業債權人全額清償后,將剩余資產納入破產程序;②協商一致的情況下,確保出資人得到合適的收益比例;③依據關聯企業各成員混同程度高低,設定債權人的清償比例。

    (2)?懲罰與補償性質的債務清償

    非實質合并后的債務清償模式依據債務人主觀意愿程度不同大致可分為兩大類:

    ①被動合并情況下的懲罰性債務清償模式。

    如前文所述,被動合并往往發生在母公司或主控公司利用其對子公司的控制地位損害子公司債權人或少數股東的利益。其表現形式為出資不實、資產轉移、關聯交易、人格混同違反法律規定等。美國聯邦最高法院1939年審理泰勒訴標準電器石油公司一案中基于橫平理念創造了“深石原則”也稱為“橫平居次原則”,即根據關聯企業是否基于公平合理合法的行為取得對破產企業的債權而決定其債權是否劣后于破產企業普通債權人和其它股東受償。我國公司法對深石原則概念的引入起始于2003年最高人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題規定(一)》(征求意見稿)第五十二條:“控制公司濫用公司人格的,控制公司對從屬公司的債權不享有抵銷權;從屬公司破產清算時,控制公司不享有別除權或優先權,其債權分配的順序次于從屬公司的其他債權人”。直到2010年《中華人民共和國企業破產法司法解釋征求意見稿》提及“債務人破產時,其控制公司及其他關聯公司基于不公平、不合理的關聯交易而擁有對債務人的債權,劣后于破產企業的其他普通債權人受償。除非上述關聯公司舉證證明其債權系基于公平原則的關聯交易而產生的。”

    非實質合并破產程序中應依據母公司或主控公司過錯程度適時調整其清償順位及清償比例。

    ②自愿合并情況下的補償性債務清償模式。

    補償性債務清償是一個相對于懲罰性債務清償而言的概念,非破產企業放棄自身利益自愿合并進入破產程序后,對此存在異議的債權人、出資人等利害相關人的權益保護,可依據該企業對案件的貢獻程度,類適用“橫平居次原則”協商一致的前提下適時調整利害相關人的清償順位及清償比例。如:可約定本企業的債權人優先于其它企業債權人清償,或其清償比例高于其它企業債權人的清償比例等,據此達成諒解減少爭議。

    (三)合并審理后的幾點建議

    1、網絡平臺助力涉眾型破產案件

    如前文所述,在合并破產申請方式中存在“單獨申請選擇合并”的情形,各關聯企業獨自申請進入破產程序后,法院根據實際混同程度選擇是程序合并還是實質合并之審理模式。關于合并的過程中的管轄權問題,理論和實踐已作出許多探索,可總結為:①母公司或控制企業所在地法院主審為原則,其它法院輔審為補充;?②申請在先原則,或先入為主原則;③負債規模集中原則。

    關聯企業不同成員的債權人亦是可能分布在不同的區域。對于大型集團公司破產案件債權人人數眾多,可能會造成表決權代表、債權人委員會、債權人會議的開會地點難以確定。傳統的現場會議模式存在以下特點:①會務組織成本高;②會務組織壓力大,投入人力物力高;③參會人員極易互相干擾;④因地域限制導致出席率不高等。?如何有效的組織人數極其眾多的各類債權人平穩召開特大型的債權人會議,是實踐中一直在探索解決的問題。

    2016年最高人民法院破產重整案件信息網平臺籌建完成,如何有效的利用該平臺解決大型債權人會議的各項難點,各地管理人均做出了些有益的嘗試。2017年4月25日家美天晟武漢置業有限公司管理人通過該平臺,組織召開了家美天晟第二次債權人會議,對管理人制定的重整計劃草案進行表決,全部債權人1620人中有1513人于當天實際登錄參加網絡會議,本次會議為全國第二例,起到了良好的示范與啟示作用。

    2017年8月3日廣西柳州鹿寨金利水泥有限公司第一次債權人會議通過網絡表決和現場表決同步召開。

    2017年8月8日最高人民法院破產重整信息網技術團隊經過籌備,多次進行聯調和模擬測試。會議于上午成功召開了東北特鋼集團破產重整案第二次債權人會議,經1911家有表決權債權人現場和網絡投票表決,一次性通過了重整計劃草案。債權人根據相關提示,可觀看會議直播、查閱重整計劃草案等文件、參與投票表決。管理人、審計及資產評估機構可以通過平臺圍繞債權人普遍關心的審計、評估、重整計劃等相關問題做在線解釋說明,取得了較為不錯的實戰經驗。

    2、非實質合并重整中出資人權益調整

    破產重整制度是一種破產清算的預防制度,我國破產法第二條規定,企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照本法規定進行重整。多數進入重整程序的企業并未出現破產原因,只是經營狀況急速惡化,有繼續經營之可能,股東對股權的市場價值享有一種“期待利益”,正是這種期待利益維系著重整企業的價值。

    破產實踐中,有些學者和管理人認為,企業既然已經進入破產重整程序,企業財產通常無法使全部債權人得到清償,因此出資人的受償基本為零,故而對于出資人權益調整就變得理所當然。也有觀點認為:在資不抵債的情況下,出資人的受償為零,其股權價值也為零股東權益就不存在,因此股東也不享有表決權,出資人組設與不設無關緊要。

    筆者認為,在對債務人宣告破產之前,債務人企業的法律地位和實際情況沒有發生根本性的改變。同理,債權人的權利僅應涵蓋債務人財產,而不應涉及出資人財產,更無權要求出資人行使或者放棄其出資人權利,而且即便是破產清算的情況下其股權價值為零的說法也并不準確,破產企業具有重整可能性的本身即反應出股權還具有剩余價值。

    而破產程序本身就是各利害關系人基于現實狀況相互妥協及讓步的一個過程。那么,如何權衡各關聯企業出資人權益成為合并重整程序中的一項不可避免的考量因素。

    關聯企業合并破產的申請與資產歸結,均不排斥非破產企業自愿納入破產程序,那么在非實質合并程序中即存在單個企業所有者權益為正數之情形。不同于合并清算中的出資人權益已然可能為零的情況,企業納入重整程序,使得原本為正數的出資人權益急速減退。此時,即存在一個自愿合并企業出資人權益比例讓渡之問題,仍然以母子公司舉例說明:①子公司進入破產程序,而母公司或主控公司存在違法操作之嫌疑導致子公司進入破產程序的,母公司出資人權益讓渡比例應高于子公司債權人讓渡比例,或者應劣后于子公司債權人債券清償完畢后獲取收益。②子公司進入破產程序,母公司相對獨立,關聯性不大的情況下母公司基于關聯企業事業存續等因素的考量,為引進新的戰略投資者,亦存在完全放棄出資人權益的情形。③子公司進入破產程序,特別是重整程序中母公司債權人、出資人等利害關聯系人可暫停行使各項權利,待重整計劃執行完畢后再行恢復。

    無論哪種調整模式,既然已自愿并入破產程序,當企業出現破產原因時,企業的股東和債權人等利害關系人處于共同危險的境地,在企業依法進入重整程序后,理應由各利益相關方共同分擔損失,使企業擺脫困境恢復正常經營。

    重整程序所獨有的私權保護與社會整體利益保護并重的特質以及強制批準權固有的平衡權屬性決定了人民法院在意思治治機制失靈的條件下應當依法審慎適用強制批準制度,通過公權力的適度干預,以強制批轉取代當事人協商,對重整個參與人的利益進行強制平衡,契合重整效率最大化原則,確保重整計劃公平、公正、合理,保障重整程序的順利推進。

    3、非實質合并重整中融資途徑

    破產程序啟動后,債務人能否繼續經營是重整案件的關鍵,即便是在保持繼續營業的清算案件中亦是關鍵,如化工行業某纖維公司破產清算案,債務人生產經營所需的原材料PTG、MDI、反應原液等,本身價值較高,又都儲存于反應釜、管道等容器內,該企業的連續聚合高速紡絲生產設備專用性較強,維護成本高,如果停產,大量昂貴的原材料將直接損耗,機器設備也將損壞或難于恢復正常狀態。為保持企業的運營價值,此案管理人在清算期間經債權人會議表決通過后選擇繼續營業。這里就涉及到運營資金的來源問題,何時引進?如何清償?

    (1)?申請后合并破產成員間的資金拆借

    合并審理的企業間往往存在關聯交易、交叉擔保、互負債務之情形,我國破產法并未規定債務人申請破產后即進入破產程序,從提出破產申請到受理破產申請之間可能需要幾個月甚至更長的時間,在此時間,法院需對合并破產的標準進行審查與評價,選擇合并之模式。同時,企業繼續經營就需要開展業務、支付職工工資、支付供應商貨款、支付維修等日常開支費用等。此段時間的運營良好與否可能影響到整個案件的可行性選擇是否清算或重整,影響到債務人的后期償債能力。但此時間段內的借款存在被撤銷的可能性,我國破產法第三十二條規定了破產受理前6個月內的個別清償撤銷權,合并破產中的某一企業向另一企業出借了運轉資金,可能會造成該企業的其它債權人負債的增加,清償率的降低,在后續進入破產程序后,及有可能被管理人撤銷。

    (2)?受理后合并破產成員間的資金拆借

    關于合并破產成員間的資金拆借問題,各國法律規定亦不盡相同,有些國家限制企業在破產程序中向外出借資金,且未規定破產程序中償還此類資金的優先順序等問題。我國的相關立法則較為寬松,破產實務中可以就此類問題在出借企業利益及關聯企業整體所需間尋找平衡點。尤其是在如非破產企業受母公司控制之情形下,如何處理各關聯企業之間的交易,是否有必要保持各關聯企業的資金結構的相互獨立,出借方管理人與接收方管理人若為同一個,該如何處理雙方的利益沖突?破產法立法指南建議第211-216條對受理后的成員間資金拆借給出了相應的立法意見,實踐中此類拆借可分為以下幾種:

    ①關聯企業破產成員提供融資。破產成員之間的資金拆借一般情況下并未予以考慮,實踐中也極少采取此類方式。當借款人和出借人不僅已經進入破產程序,且同屬關聯企業內部成員時,一方管理人尋求促進資金出借,另一方管理人尋求獲得資金,可能引發各管理人責任與義務問題。此類融資應當以債權人最終受益的前景為平衡點,且并非是以犧牲某一成員之利益為前提。

    ②關聯企業非破產成員提供融資。為確保自身財務穩定及繼續經營,非破產成員作為出借方可能非常關心母公司或其它破產成員的財務穩定,特別是縱向一體化程度較高的各關聯企業之間,其日常業務活動依賴破產成員的情況下。可以讓負債不多、資產結構尚佳的企業參與整個關聯企業的破產救濟,如為關聯企業新的融資(可能來自關聯企業外部)提供抵押擔保等。

    ③非關聯企業提供融資。非關聯企業自愿納入破產程序后向合并破產的其它成員提供融資,此類現象大多發生在橫向一體化程度較高的各企業之間,基于出借方各利害關系人自愿之前提在維持自身運營且不損害債權人及出資人權益的情況下,此類方式不失為合并破產中管理人提供了一條較佳的融資途徑。

    (四)小結

    由于企業關聯形式復雜化,理論與實務已并不局限于將實質合并作為關聯企業合并破產的唯一標準和唯一模式。?意思自治原則在破產清算、重整、和解三類程序中適用空間呈逐漸遞增形式,本文討論的關聯企業非破產成員或者非關聯企業成員基于提高債務清償率或保存債務人事業之延續等目的,依據該原則納入破產程序后,我們可以發現法院強制裁定的空間在逐漸縮小,其逐漸趨于和解程序之特點。我國破產實踐中也已出現類似案例,例如江蘇省啟東市人民法院審理的金雙喜實業發展有限公司等六家關聯企業合并和解案系全國首個關聯企業合并和解案例。本文以破產法立法指南之建議為基礎,試探性的結合破產實務進行了些探索,以期能為我國的破產事業添磚加瓦。

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